基本案情：

被告人张三（化名）自2013年起就向老年人销售保健品，熟悉忽悠老年人的套路。自2017年起就开始以月息2分左右向老年人集资。

比如，以免费旅游名义把老年人忽悠到外地，在旅游过程中，向老年人展示投资项目，吸引老年人投资（名为投资，实为借贷）。

其后，张三利用这些集资款投资了一些项目，也先后成立了七家公司。在集资过程中，张三存在“借新还旧”的情况。

2020年新冠疫情爆发，公司和项目经营上遇到了困难，资金链即将断裂。为了维持运转，其又以出售原始股的形式筹集了部分资金。后来，又出售了其个人的房产和汽车，用于支付借款利息和公司运营。

至2020年6月时，资金链完全断裂，已经借无可借了。张三自行去派出所投案自首。经司法会计鉴定，目前尚未归还的借款本金达5000余万元。

现案件进入审判阶段，公诉机关以集资诈骗罪起诉张三。

同事与我探讨的重点是：本案到底是“集资诈骗罪”，还是“非法吸收公众存款罪”？

一般来说，我是不对具体个案发表意见的，除非是我亲自办理的案件。

为什么我从不对他人办理的个案发表意见呢？

曾经网络上有不少著名的案件，如法官王某某枉法裁判案，有不少学者、律师都为此案写过一些文章。认为无罪的，有之；认为有罪的，也存在。

虽然有朋友建议我也为此案写一篇文章，并说可以蹭热点，但被我拒绝了。

我觉得律师作为法律实务工作者，应当坚持实事求是的工作态度，对自己不了解的案件，不要轻率地发表意见。否则，有哗众取宠的嫌疑。

毛主席说过，“没有调查就没有发言权。”

我的意思是，对于刑事案件，经过阅卷、听取当事人意见和调查取证后，辩护律师对当事人是否构成犯罪、构成何种犯罪以及如何量刑，应当要有明确的判断。否则，就无法制定出辩护方案。

反之，若没有对案件做过阅卷、听取当事人意见或者调查取证等工作，我自认为无法对具体的案件发表意见。

在我看来，大部分案件出错往往是出在事实认定上。如果事实认定没错，仅在法律适用上出错的案件是比较少见的。

所以，今天写这个案子，仅仅是站在同事对案件事实的了解上，凭其介绍的事实做一个法律适用上的判断。

一、“集资诈骗”和“非法吸收公众存款”的区别是行为人是否以非法占有为目的。

根据《刑法》第一百九十二条的规定，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为，是集资诈骗罪。

又根据《刑法》第一百七十六条的规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，是非法吸收公众存款罪。

从二者的定义可知，“非法吸收公众存款罪”侵犯的客体主要是金融管理秩序，通俗地说是与银行等金融机构抢生意。

“集资诈骗罪”除了侵犯金融管理秩序外，重点是侵犯公私财产的所有权。本质上是诈骗。

也就是说，诈骗罪和集资诈骗罪在逻辑上是一般和特殊的关系。

我们知道，诈骗罪的主观构成要件就是“以非法占有为目的”。所以，《刑法》在规定“集资诈骗罪”时，明确规定了“以非法占有为目的”。但是，“非法吸收公众存款罪”没有这一规定。

总之，是否以非法占有为目的，是“集资诈骗罪”和“非法吸收公众存款罪”之间在犯罪构成要件上唯一的区别。至于立案标准不一样，这是法律适用上的区别。

二、如何判断当事人是否以非法占有为目的，关键是看集资款的去向。

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下称司法解释）第四条的规定，使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：

（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

（三）携带集资款逃匿的；

（四）将集资款用于违法犯罪活动的；

（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；

（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；

（八）其他可以认定非法占有目的的情形。

由上述规定可知，除了第（八）项是兜底条款以外，第（一）至（七）项都是关于集资款的去向问题。

所以在查办集资诈骗案时，查明集资款的去向是侦查工作的重点。

在张三这个案子中，绝大部分集资款的去向有三个：一是投资了几个项目，二是营运七家公司，三是还本付息。

至于用集资款买了几台车，一是车辆均为二手车，价格较低，二是车辆确实是公司在使用，三是购车款总额与集资总金额相比，比例很小（只有百分之几）。故买车这个事不算肆意挥霍集资款。

所以，不能以尚有5000余万元集资款无法偿还，而客观归罪以认定张三具有非法占有的目的。

为此，《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》有明确的规定。

即“在处理具体案件时要注意以下两点：一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的；二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。”

三、“借新还旧”不是认定“非法占有目的”的充分条件。

在案件探讨过程中，同事多次强调张三有“借新还旧”的情况。

我个人认为，“借新还旧”在“非法吸收公众存款案”和“集资诈骗案”中都普遍存在。

即“借新还旧”不是二者之间的区别。仅凭“借新还旧”的行为，不足以推定出行为人具有非法占有的目的。

比如，上述司法解释第四条规定的、可以认定为“以非法占有为目的”的情形中，就没有将“借新还旧”规定为情形之一。

关键还是要看集资款的去向，到底是用于生产经营活动，还是装入了个人口袋或者用于个人高消费。

有人认为，从“借新还旧”的行为可以判定行为人没有归还能力。既然没有归还能力，仍然去借新债，当然就是有“非法占有的目的”。

这个观点看起来有一定的道理。

其实，不尽然。

“借新还旧”的行为，也可以说明行为人主观上尚有还款意愿，并不是将集资款占为己有。

何况，还本付息是非法集资的基本特征。为了周转的需要，行为人“借新还旧”，并不能当然地推定为具有“非法占有的目的”。

而且资金链断裂，资不抵债，并不必然导致公司立即死亡。如果还能融到一定的资金，公司还是有可能起死回生的。

例如，2008年上半年金融危机时，某房地产公司资金链断裂，公司老板走投无路，从高楼上纵身一跳，一了百了了。

可是，下半年国家推出四万亿的投资计划后，融资又变得容易了。结果这个公司不但活过来了，还赚到了不少钱。但这位老板却白死了。

其实在商场上，绝大多数项目刚开始都是亏损的，必须熬过亏损期，或者利用产品或服务，或者通过规模效应，等等方式，才能盈利。

所以，如果当事人为了公司运营，为了维护商业信誉，而借新还旧，不能认定其“以非法占有为目的”。

综上所述，对于张三这个案子，虽然指控的是“集资诈骗罪”，但辩护律师可以从“非法吸收公众存款”上去辩护。

当然，考虑到有几百位老人的养老钱拿不回来，社会影响比较恶劣，虽然有自首情节，当事人还是要做好坐好几年牢的心理准备。

同时，本案也警示商场上的某些人，自己的钱是钱，别人的钱也是钱，不要因为是花别人的钱就可以不负责任。否则，一定会付出代价的。